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Der böse Daten­schutz mal wie­der. Ups, ist ja doch das UWG (Gesetz gegen den unlau­te­ren Wettbewerb)!

Nicht erst seit Mai 2018 und dem Wirk­sam­wer­den der DSGVO hör­te man das Jam­mern ver­schie­de­ner Wer­be­trei­ben­der, man dür­fe ja eigent­lich gar kei­ne Wer­bung mehr machen wegen die­ses blö­den Daten­schut­zes. Oder noch fata­lis­ti­scher: “Dann kann ich mei­nen Ver­trieb gleich ent­las­sen und den Laden dicht­ma­chen!”. Gut. Das kann man so sehen, ist aber halt unrichtig 🙂

Wenn man jede Art von gesetz­li­chem Ver­bot in den gro­ßen und bei den meis­ten auch unde­fi­nier­ten Sam­mel­topf Daten­schutz wirft, dann mag die­ser Trug­schluss nahe lie­gen. Schließ­lich ist Daten­schutz auch am schlech­ten Wet­ter schuld oder dar­an, dass ver­un­fall­te Men­schen auf der Stra­ße lie­gen blei­ben müs­sen und weder vom Not­arzt noch dem Kran­ken­haus nach Ein­lie­fe­rung behan­delt wer­den kön­nen, “weil Daten­schutz” — wie sich ein Ver­tre­ter der medi­zi­ni­schen Lob­by-Zunft letz­tes Jahr hef­tig dane­ben geäu­ßert hat. Kann man alles so sehen, ist aber halt am Ende doch falsch. Wäh­rend man die ers­te Aus­sa­ge noch humor­voll sport­lich neh­men kann, zeugt die zwei­te Aus­sa­ge — wie vie­le ande­re zum The­ma Daten­schutz — von einem hohen Maß von Unkennt­nis oder schlim­mer von beab­sich­tig­ter Igno­ranz der Sach­la­ge. Doch zurück zum ver­meint­li­chen Wer­be­ver­bot durch den bösen Datenschutz.

Rele­van­ter Side­kick: Das Gesetz gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb, kurz UWG

Da gibt es seit eini­gen Jah­ren ein Gesetz mit dem Ziel, Mit­be­wer­ber von Unter­neh­men, die Ver­brau­cher (“Betrof­fe­ne” im Sin­ne des Daten­schut­zes) und die All­ge­mein­heit (Drei­glied­rig­keit des Schutz­zwe­ckes) vor einer unge­rech­ten Wett­be­werbs­ver­zer­rung bei­spiels­wei­se durch irre­füh­ren­de Wer­bung zu schüt­zen. New­co­mer im Wer­be­be­reich mögen nun dem Irr­glau­ben anheim­fal­len, das UWG gäbe es erst seit der Ent­ste­hung sozia­ler Netz­wer­ke oder — deut­lich frü­her — dem Zeit­punkt, als das Medi­um Email welt­weit mas­sen­taug­lich leicht ver­füg­bar und zugäng­lich wur­de (Stich­wor­te “Bin ich schon drin?” und AOL-CD). Aber das UWG hat dann doch noch mal ein paar Jähr­chen mehr auf dem Buckel. Es datiert auf das Jahr 1896 und  wur­de seit­her nach Bedarf immer wie­der mal novelliert.

Nun, auch kein Wun­der, dass die meis­ten Gerich­te mitt­ler­wei­le davon aus­ge­hen, dass nach fast 130 Jah­ren die Inhal­te und Sach­ver­hal­te des UWG durch­aus bei den Wer­be­trei­ben­den bekannt sein könn­ten und das auch in ihre Urtei­le ein­flie­ßen las­sen 🙂 Natür­lich zu Las­ten der­je­ni­gen, die das UWG nicht ganz so ernst neh­men oder mehr für eine Emp­feh­lung halten.

Jetzt ist das UWG, wie jedes ande­re Gesetz kei­ne ein­fa­che Fei­er­abend­lek­tü­re (außer für Anwäl­te und Rich­ter viel­leicht). Und von daher macht es durch­aus Sinn, sich mit Kom­men­ta­ren oder aktu­el­len Gerichts­ur­tei­len aus­ein­an­der­zu­set­zen, um die Anfor­de­run­gen und Wirk­wei­se zu bes­ser zu ver­ste­hen. Aber eins lässt sich sofort und für jeden her­aus­le­sen: Ein­fach Wer­bung [mög­lichst noch als digi­ta­le Mas­sen­aus­sendung] an alle poten­ti­el­len Adres­sa­ten raus­hau­en, deren Daten man irgend­wo im Inter­net gefun­den oder aus alten haus­in­ter­nen Daten­ban­ken her­vor­ge­klaubt hat, ist eben nicht ein­fach so mög­lich bzw. schnell ein Rechts­ver­stoß. Und es gibt bei allen Wer­be­ka­nä­len wie Tele­fon, SMS, Fax, Email oder Post eini­ge Fal­len, in die ger­ne immer wie­der mal getappt wird. Und ja, das steht im UWG (der Stein des Ansto­ßes ist dort meist der § 7 UWG). Mit­nich­ten sind die DSGVO oder das BDSG schuld. Sowas aber auch!

“Ja, aber mit der DSGVO wur­de das alles noch viel här­ter gere­gelt für uns Wer­be­trei­ben­de!”. — “Noch­mal: Nö :-)” (Ja, das wird zum Man­tra die­ses Beitrags)

Bit­te beach­ten Sie, dass wir mit die­sem Bei­trag einen all­ge­mei­nen Über­blick geben möch­ten. Die­ser erhebt kei­nen Anspruch auf Voll­stän­dig­keit und stellt auch kei­ne recht­li­che Bera­tung dar. Der Bei­trag ersetzt kei­nes­falls die Bera­tung durch einen Rechts-/Fach­an­walt. Weder für die Rich­tig­keit noch Voll­stän­dig­keit der Anga­ben kön­nen wir daher eine Haf­tung über­neh­men. Eine abschlie­ßen­de Rechts­be­ra­tung ist allein der Rechts­an­walt­schaft vor­be­hal­ten. Und da es im UWG schnell unwit­zig und teu­er wird, soll­ten Sie sich stets anwalt­lich bera­ten las­sen, bevor das Kind in den Brun­nen gefal­len ist. Doch schau­en wir uns ein­fach mal ein paar Bei­spie­le an.

Wer­bung per ana­lo­ger Briefpost

Fan­gen wir mit den guten Nach­rich­ten an: Wer­bung per Brief­post ist grund­sätz­lich erst mal erlaubt. Aus­nah­me: Der Emp­fän­ger hat Ihnen gegen­über direkt wider­spro­chen oder steht z.B. auf der sog. “Robin­son­lis­te”. Und ja, es gibt ihn noch, den klas­si­schen Brief in Papierform 🙂

Klin­geln an der Haustür

Auch die klas­si­schen Ver­tre­ter­be­su­che sind ein mög­li­cher Wer­be­ka­nal. Aus­nah­me auch hier: Der zu Besu­chen­de hat sich gegen Besu­che gene­rell bzw. gegen zukünf­ti­ge Besu­che gegen­über dem Wer­ben­den aus­ge­spro­chen. Und sofern an der Tür bzw. Klin­gel­an­la­ge ein Hin­weis der Art “Ver­tre­ter­be­su­che nicht erwünscht” prangt, soll­te die­ser auch ernst genom­men wer­den. Dabei kommt es nicht auf den zuvor genann­ten Wort­laut an. Ist ersicht­lich, dass Wer­be­be­su­che nicht erwünscht sind, ist das zu respektieren.

Wir haben die­sen Hin­weis auch schon in Impres­sums­an­ga­ben auf Unter­neh­mens­web­sei­ten gele­sen. Soll­ten Sie Ihr Adress­ma­te­ri­al für die Kalt­ak­qui­se über die­sen Kanal erho­ben haben, wür­den wir eine Beach­tung eben­falls nahelegen.

Das gute alte Telefon

“Na, dann ruf ich dort eben an. Schließ­lich steht deren Tele­fon­num­mer auf der Web­sei­te und /​ oder im Tele­fon­buch. Wer nicht ange­ru­fen wer­den will zu Wer­be­zwe­cken, darf da halt sei­ne Ruf­num­mer nicht ver­öf­fent­li­chen!” — “Kann man so machen, wird aber unangenehm :-)”

So gehört z.B. die Tele­fon­num­mer zu den Pflicht­an­ga­ben im Impres­sum. Und das sicher nicht, weil der Gesetz­ge­ber damit sicher­stel­len möch­te, dass poten­ti­el­le Wer­be­trei­ben­de die Ruf­num­mer leich­ter aus­fin­dig machen kön­nen. Nur mal so als Denkanstoß 🙂

Gene­rell gilt erst mal: Wer­be­an­ru­fe am Tele­fon sind ver­bo­ten, außer es liegt vor­her (kann man nicht fett genug her­vor­he­ben) eine Wer­be­ein­wil­li­gung des Anzu­ru­fen­den vor. Bit­te nicht ver­wech­seln mit der Daten­schutz-Ein­wil­li­gung, auch wenn bei­des durch­aus ver­knüpft wer­den kann. Die Beto­nung liegt hier auf vor­her. Es gab näm­lich auch schon das eine oder ande­re Cle­ver­le, dass ange­ru­fen hat, um zu fra­gen, ob man zukünf­tig zu Wer­be­zwe­cken anru­fen darf. Qua­si vor­ab am Tele­fon durch einen Anruf die Ein­wil­li­gung für Tele­fon­wer­bung einholen.

Nun, kann man machen, ist aber dann .… Also hal­ten wir ein­fach kurz fest: “Cold call nix gut”.

Für Unter­neh­men, die ande­re Unter­neh­men zu Wer­be­zwe­cken anru­fen wol­len, gibt es jedoch eine klei­ne Erleich­te­rung. Aber die­se ist kein gene­rel­ler Frei­brief und es gilt, die Rah­men­be­di­nun­gen dafür mög­lichst kon­se­quent ein­zu­hal­ten. Die Rede ist von der sog. “mut­maß­li­chen Ein­wil­li­gung”, die man als Anru­fer erst mal annimmt. Die­se ist aber nur denk­bar, wenn die bewor­be­nen Pro­duk­te und Leis­tun­gen dem Kern­ge­schäft des Ange­ru­fe­nen die­nen. In der Recht­spre­chung wird dabei meist auch vor­aus­ge­setzt, dass vor­her bereits irgend­ein Kon­takt bestan­den hat. Dies kann durch ein frü­he­res Ver­trags­ge­schäft, aber auch durch einen Kon­takt auf einer Mes­se o.ä. erfolgt sein.

Anruf bei End­ver­brau­chern? Puh. Sor­gen Sie bit­te im eige­nen Inter­es­se dafür, dass Sie dafür eine kor­rek­te Wer­be­ein­wil­li­gung nach­wei­sen kön­nen. Bei die­ser Wer­be­ein­wil­li­gung sind bei der zwangs­läu­fi­gen Nut­zung von per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten dann auch die Anfor­de­run­gen der DSGVO an eine infor­mier­te und frei­wil­li­ge Ein­wil­li­gung zu beachten.

“Hah, doch der Daten­schutz schuld.” — “Nö.”

Denn in den meis­ten Fäl­len schei­tert es bereits an den Anfor­de­run­gen des UWG, bevor in zwei­ter Stu­fe mög­li­che Anfor­de­run­gen aus Sicht des Daten­schut­zes zum Tra­gen kom­men. Lei­der wie­der nix mit “Der Daten­schutz ist schuld! Not sorry!”

“Und nein, da hat sich durch die DSGVO auch nix geän­dert. Ja, isso!”

Neben den zuvor genann­ten Cle­ver­les gibt es aber auch noch die Schlau­mis. Die rufen mit unter­drück­ter Ruf­num­mer an. Mensch, wie­so ist da nicht schon mal vor­her jemand dar­auf gekom­men? Denn dabei sieht der Ange­ru­fe­ne nicht, wel­che Ruf­num­mer ver­wen­det wur­de. So ist man ganz toll ver­steckt und nie­mand kommt dem unzu­läs­si­gen Wer­be­an­ru­fer auf die Schli­che. Für die tech­nisch weni­ger Ver­sier­ten: Doch. Denn in den Ver­mitt­lungs­stel­len wird die Num­mer des anru­fen­den Anschluss­ses doch pro­to­kol­liert. Nur die Anzei­ge am End­ge­rät des Ange­ru­fe­nen wird damit unter­drückt. Man ist dann durch­aus mit einem Ord­nungs­geld bis zu 300.000 Euro dabei. Okay, auch da gibt es noch wei­te­re Tricks, aber dazu braucht man schon eine gewis­se Por­ti­on an kri­mi­nel­ler Energie.

“Again what learned”.

Ok, wenn Brief­post erlaubt ist, dann mach ich halt Email-Mar­ke­ting. Da wird ja wohl das sel­be gelten.

Oder anders aus­ge­drückt: “Wir haben ein Bin­go”. Nur lei­der nicht in der vom Wer­be­trei­ben­den gewünsch­ten Art. Denn laut dem jetzt schon mehr­fach zitier­ten Gesetz gegen unlau­te­ren Wett­be­werb darf Wer­bung per Email nur dem­je­ni­gen geschickt wer­den, der dazu aus­drück­lich sei­ne Ein­wil­li­gung erteilt hat. Und die­se Ein­wil­li­gung muss den sel­ben Anfor­de­run­gen genü­gen, wie schon zuvor beschrie­ben. Und dazu jeder­zeit beleg­bar sein.

“Na toll, da hat uns die DSGVO ja ganz schön was ein­ge­brockt.” — “Mit­nich­ten. Das regel­te das UWG schon zu Zei­ten wei­ter vor der DSGVO so.”

Aber eine klei­ne Erleich­te­rung gibt es auch hier. Die­se Ein­wil­li­gung kann gemäß § 7 Absatz 3 UWG ent­fal­len, wenn

  • der Wer­be­trei­ben­de die Email-Adres­se im Zusam­men­hang mit dem Ver­kauf einer Ware oder Dienst­leis­tung von dem Kun­den erhal­ten hat UND
  • er spä­ter nur für eige­ne, ähn­li­che Waren oder Dienst­leis­tun­gen wirbt UND
  • der Kun­de der Ver­wen­dung nicht wider­spro­chen hat UND
  • er den Kun­den schon bei der ers­ten Erhe­bung der Adres­se und auch bei jeder Ver­wen­dung klar und deut­lich dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass er der Ver­wen­dung jeder­zeit für die Zukunft wider­spre­chen kann, ohne dass hier­für ande­re als die Über­mitt­lungs­kos­ten nach den Basis­ta­ri­fen entstehen.”

Die­ses UND kann ganz schön ner­ven, ist aber in dem Zusam­men­hang echt wich­tig. Es müs­sen näm­lich wirk­lich alle 4 Bedi­nun­gen erfüllt sein und nicht nur 1, 2 oder 3 (Grü­ße von Micha­el Schan­ze).

Life hacks

Sinn­vol­ler­wei­se schafft man die Vor­aus­set­zun­gen für spä­te­re Wer­be­ak­tio­nen bereits zum Zeit­punkt des Erst­kon­takts. Das lässt sich zwar für Alt­da­ten nur schwer rechts­kon­form nach­ho­len, aber für die Zukunft kann man es ja bes­ser machen. Stich­wort ler­nen­de Orga­ni­sa­ti­on.

Auch die­se “Wie zufrie­den waren Sie mit uns?”-Mails wur­den bereits mehr­fach gericht­lich als Wer­bung ein­ge­stuft. Char­man­te Idee. Aber dün­nes Eis, die­se als Auf­hän­ger zu nehmen.

“Dann machen wir halt Berech­tig­tes Inter­es­se nach Art. 6 Abs. 1 Buch­sta­be f DSGVO” rufen die cle­ve­ren Ober­schlau­mis. “Steht ja schließ­lich so auch in der Ori­en­tie­rungs­hil­fe Direkt­mar­ke­ting der DSK!” Ja, da steht aber auch dabei, dass dies nur für pos­ta­li­sche Wer­bung grei­fen kann. 😉

Wenn auch aus 2020, so fin­den Sie in der Prä­sen­ta­ti­on der Kanz­lei Dr. Bahr eine leicht ver­ständ­li­che Dar­stel­lung rele­van­ter Urtei­le und deren prak­ti­schen Aus­wir­kun­gen für Wer­be­maß­nah­men. Auch die DSK (Daten­schutz­kon­fe­renz) hat sich zum The­ma Direkt­mar­ke­ting und auch  zu den Anfor­de­run­gen an Wer­be­ein­wil­li­gun­gen im Daten­schutz-Kon­text geäu­ßert. Als Ori­en­tie­rungs­hil­fe erst mal nicht verkehrt

Nur weil Sie mal mit jeman­dem per Email Kon­takt hat­ten, stellt das noch kei­ne wirk­sa­me Ein­wil­li­gung in die Auf­nah­me Ihres News­let­ters dar. “Nein?!” — “Doch” — “Oh”.

Übri­gens ist auch die Reak­ti­on eines Auto­re­spon­ders in der Art “Ich bin dann mal bis zum xx.xx.xxxx nicht im Büro” auf die Fra­ge “Dür­fen wir Sie in unse­ren Email-Ver­tei­ler auf­neh­men?” kei­ne Zustim­mung /​ Ein­wil­li­gung 🙂 Alles schon vor­ge­kom­men und im Zwei­fel gericht­lich geklärt.

“Und das alles nur wegen der DSGVO, super!” -> Wir emp­feh­len, den Arti­kel noch mal von vor­ne zu lesen 🙂

Mal in ein paar Urtei­len stöbern?

Der geschätz­te Mar­tin Rät­ze hat hier ein Urteil des BGH aus 2009 vor­ge­stellt. Eine ein­zi­ge Wer­be­mail reicht schon aus für Unge­mach. Und wie Chris­ti­an Sol­me­cke von WBS Law aus­führt, hat im sel­ben Jahr eben­falls der BGH klar­ge­stellt, dass eine Email im Impres­sum kei­ne Wer­be­ein­wil­li­gung dar­stellt. Wie­so man bei News­let­ter-Anmel­dun­gen nicht mehr als die Mail-Adres­se zum Pflicht­feld machen soll­te, erklärt Dr. Mar­tin Schirm­ba­cher in die­sem Bei­trag. Die Such­ma­schi­nen sind voll von wei­te­ren Urtei­len rund um das The­ma Wer­bung. Viel Spaß beim Stöbern.

Kur­zes Fazit

Rechts­kon­for­me Wer­bung ist mach­bar. Aber mög­li­cher­wei­se ist das nicht ganz so tri­vi­al, wie der eine oder ande­re mög­li­cher­wei­se annimmt. Vie­les mag einem als Wer­be­trei­ben­den auch unge­recht erschei­nen. In dem Fall soll­te man sich bei all denen bedan­ken, die es bis­her bei Wer­bung ein­fach über­trie­ben haben. Irgend­wann reagie­ren sowohl der Gesetz­ge­ber als auch Gerich­te und zie­hen die Dau­men­schrau­ben enger an. Die viel­fäl­ti­gen Wer­be-Mög­lich­kei­ten und Kanä­le las­sen sich auch nicht immer 1:1 abbil­den. Dazu gibt es zahl­rei­che Spe­zi­al­fäl­le, Aus­nah­men und Beson­der­hei­ten. Und ab und zu über­holt sich auch der eine oder ande­re Aspekt schnel­ler, als man es nie­der­schrei­ben kann. Von daher wen­den Sie sich bit­te immer an Ihren juris­ti­schen Bei­stand für Wer­be­an­ge­le­gen­hei­ten. Fire and for­get ist im Kon­text von Wer­bung nicht immer der bes­te Ansatz, außer Sie haben die Kos­ten für Abmah­nun­gen etc. bereits von vorn­her­ein ein­ge­plant und sind sich sicher, dass die aus der Wer­bung gene­rier­ten Zusatz­ein­nah­men höher sein wer­den. Damit wird Ihre Wer­be­maß­nah­me aber nicht rechts­kon­form, nur “bezahlt” 😉

Und übri­gens: Der Daten­schutz ist nicht schuld 🙂 Sor­ry, das muss­te sein.

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